La clientèle de l’entreprise, un bien comme les autres ?

La clientèle de l’entreprise est-elle un « bien quelconque » entrant dans le champ d’application du délit d’abus de confiance, en cas de détournement par un salarié ?
Oui, affirme clairement la chambre criminelle de la Cour de cassation dans un arrêt du 27 mars 2017, sur lequel reviennent Nazanine Farzam-Rochon et Ludovic Genty, avocats au sein du cabinet Fromont-Briens.
La protection des biens et des données de l’entreprise intéresse grand nombre d’entrepreneurs. Les secrets de fabrication et autres fichiers de clientèle sont des éléments que certains chefs d’entreprise mettent en effet plusieurs années à créer ou à constituer.
C’est la raison pour laquelle il est aujourd’hui devenu essentiel, notamment au regard de la dématérialisation galopante des données, que le droit pénal s’adapte à cette nouvelle donne, ce que démontre la Cour de cassation dans un arrêt du 22 mars 2017 (Cass. crim. 22-3-2017 n° 15-85.929 F-PB).
Pour la Haute Juridiction, constitue un abus de confiance le fait, pour une personne qui a été destinataire, en tant que salarié d’une société, d’informations relatives à la clientèle de celle-ci, de les utiliser par des procédés déloyaux dans le but d’attirer une partie de cette clientèle vers une autre société.
Cette solution représente, à n’en pas douter, une avancée dans le cadre de la protection des biens et des données de l’entreprise.
Nazanine Farzam-Rochon est avocate associée depuis 2006 au sein du cabinet Fromont Briens. Elle intervient régulièrement, tant en conseil stratégique et consultations qu’en contentieux individuels et collectifs, auprès d’une clientèle française et internationale sur tous les aspects de droit social. Elle intervient également en droit pénal du travail où elle accompagne depuis de nombreuses années les clients tout au long du processus pénal (de la commission d’une infraction à l’assistance devant les juridictions pénales).
Ludovic GENTY est avocat au sein du cabinet Fromont Briens depuis 2009. Il intervient auprès d’une clientèle principalement française, tant en conseil qu’en contentieux, sur tous les sujets du droit social. Il traite également de manière régulière des dossiers en droit pénal du travail.

La mise en place du détournement : le pacte frauduleux

En l’espèce, une société (ci-après société A) est une société œuvrant dans la fourniture de services téléphoniques, domaine hautement concurrentiel.
Monsieur X, directeur régional de cette société, prend l’initiative du licenciement de Monsieur Y qui, avant même la fin de son contrat de travail, créé la société B.
Cherchant à se constituer une clientèle, Monsieur Y n’hésite pas à faire croire que la société B a remplacé la société A, après fusion avec cette dernière.
De son côté, Monsieur X ordonne à certains salariés d’abandonner le suivi des anciens clients de Monsieur Y et de donner des informations erronées sur les tarifs pratiqués par la société A, à son détriment.
Au final, cette stratégie porte rapidement ses fruits dans la mesure où, en quelques mois, sur 129 contrats signés par la société B, 47 proviennent d’anciens clients de la société A, clients notamment démarchés par Monsieur Y lorsqu’il travaillait pour le compte de son ancien employeur.
À la suite du dépôt de plainte par la société A, avec constitution de partie civile, du chef d’abus de confiance, l’affaire est portée devant le juge d’instruction. Ce dernier rend un non-lieu, lequel est confirmé par la cour d’appel  d’Aix-en Provence par un arrêt du 13 octobre 2010. Les juges ont estimé qu’il ne résultait pas des éléments de la procédure d’indices graves d’un détournement d’un quelconque fichier de clientèle. Ainsi, en l’absence de soustraction d’un fichier, l’usage des moyens matériels mis à la disposition des personnes mises en examen ne peut être constitutif du délit d’abus de confiance.
Cette solution est censurée, une première fois, par la Cour de cassation qui énonce clairement, au visa de l’article 314-1 du Code pénal, que les informations relatives à la clientèle constituent un bien susceptible d’être détourné (Cass. crim. 16-11-2011 n° 10-87.866 F-PB : RJS 2/12 n° 108).

La consécration de la protection de la clientèle de l’entreprise

Aux termes d’une motivation pour le moins étayée, la chambre correctionnelle de la cour d’appel de Nîmes rappelle que le terme de « bien quelconque » visé par l’article 314-1 du Code pénal peut concerner des biens de nature incorporelle, ce qui est le cas de la clientèle d’une entreprise, cette dernière constituant un élément important du fonds de commerce d’une société commerciale, représentant une valeur patrimoniale certaine, pouvant être cédée mais surtout détournée.
Ainsi, les salariés d’une société, seulement dépositaires des informations concernant les clients de l’employeur, ne peuvent utiliser ces dernières à leur profit personnel ou au bénéfice d’une structure créée dans le but de détourner ladite clientèle.
Pour la cour, l’abus de confiance est constitué même en l’absence d’une clause de non-concurrencevalide, ce qui est important au vu de l’ancienneté de certains contrats ou d’un détournement préalable de fichiers électroniques ou supports écrits. La Cour estime également qu’il n’est pas exigé que les agissements intervenus aient eu lieu durant l’exécution du contrat de travail.
>Sans grande surprise, les pourvois formés par les deux prévenus sont rejetés par la Haute Juridiction qui considère que le fait pour un salarié d’utiliser de façon déloyale des informations sur la clientèle de leur entreprise dans le but d’attirer une partie de cette clientèle vers une autre entreprise, constitue un abus de confiance (Cass. crim. 22-3-2017 précité).
Une telle décision devrait rassurer les employeurs quant à la protection de l’un de leurs biens les plus précieux, à savoir leur clientèle.
Elle constitue également un sévère rappel à l’ordre des salariés qui seraient tentés d’exécuter un « pacte frauduleux » ayant pour finalité de dépouiller leur employeur au profit d’une nouvelle structure créée par leurs soins, sans être pour autant liés par une clause de non-concurrence.

La poursuite de la dématérialisation des infractions pénales

Cette décision s’inscrit, au demeurant,  dans le courant de dématérialisation des infractions pénales initié au début des années 2000.
Afin de prendre la mesure du chemin parcouru, il convient de rappeler que, avant la réforme de 1992, l’article 408 de l’ancien Code pénal délimitait, de manière précise, les choses susceptibles d’être détournées dans le cadre de l’incrimination d’abus de confiance. Désormais, l’article 314-1 du Code a une rédaction plus large et définit l’abus de confiance comme « le fait par une personne de détourner, au préjudice d’autrui, des fonds, des valeurs ou un bien quelconque qui lui ont été remis et qu’elle a acceptées à charge de les rendre, de les représenter ou d’en faire un usage déterminé ».
Cette nouvelle notion de« bien quelconque » a été l’objet de nombreuses controverses doctrinales se cristallisant surtout sur les choses incorporelles, de plus en plus prégnantes dans notre société à l’ère d’internet.
De son côté, la chambre criminelle de la Cour de cassation a rapidement admis que des éléments incorporels pouvaient faire l’objet d’un abus de confiance. Ainsi, elle a considéré que ce délit était caractérisé en cas de conservation par un salarié du numéro de carte de crédit fourni par une cliente pour régler une commande et utilisé ultérieurement par le salarié pour obtenir un paiement indu (Cass. crim. 14-11-2000 n° 99-84.522 FS-PF).
D’autres décisions sont intervenues, par la suite. Sont ainsi tombés sous le coup de l’incrimination d’abus de confiance les détournements des salariés à des fins personnelles :

• De l’usage d’un ordinateur de l’entreprise  (Cass. crim 19-5-2004 n° 03-83.953 F-PF : RJS 11/04 n° 1121) ;

• D’une connexion internet, d’une imprimante et d’un ordinateur de l’entreprise (Cass. crim. 21-9-2011 n° 11-80.305 F-D) ;

• De fichiers informatiques contenant des informations confidentielles (Cass. crim. 22-102014 n° 13-82.630 F-D) ;

• D’un projet informatique conçu à la demande de son employeur (Cass. crim. 22-9-2004 n° 04-80.285 F-PF).

Ce délit a également été reconnu pour condamner un « trader » coupable d’avoir détourné les moyens techniques mis à sa disposition par l’employeur pour engager, à l’insu de ce dernier, des fonds de l’entreprise au-delà de la limite autorisée par son mandat, peu important qu’il n’en ait tiré aucun profit personnel (Cass. crim. 19-32014 n° 12-87.416 FP-PBRI : RJS 7/14 n° 542).
Enfin, allant encore plus loin, la Cour de cassation a jugé ultérieurement que l’utilisation, par un salarié, de son temps de travail à des fins autres que celles pour lesquelles il perçoit une rémunération de la part de son employeur constitue le délit d’abus de confiance (Cass. crim. 19-6-2013 n° 12-83.031 FS-PBR : RJS 10/03 n° 654).
L’extension du champ d’application de l’abus de confiance est aujourd’hui consacrée par la reconnaissance de la protection de la clientèle de l’entreprise.
Ainsi, les informations de l’entreprise semblent être sous bonne garde et ce, d’autant plus que la pénalisation du détournement d’informations apporte aux victimes le concours du ministère public dans la charge de la preuve.
>Surtout, l’abus de confiance pourra être caractérisé au stade du détournement de l’information elle-même, sans besoin que le support de l’information soit également détourné.
Malgré cette avancée notable, on constate que la répression, mais également la prévention, pourraient être améliorées en présence d’un corpus spécifique de règles définissant, une fois pour toute, ce qui relève du secret des affaires, de sa divulgation ou de son utilisation illicite.

La nécessaire définition du secret des affaires

Concernant, par exemple, les données de l’entreprise, un nombre trop important de règles éparses existent dans le droit positif.
On trouve, en effet, des dispositions dans le Code de la propriété intellectuelle (protection des marques, dessins, modèles, brevets…), dans le Code du travail (violation du secret de fabrique, clause de non concurrence…) ainsi que dans le Code pénal (violation du secret professionnel, vol, abus de confiance…).
Il est donc temps de permettre à l’employeur d’y voir plus clair en matière de protection de ses données.
À ce titre, de nombreuses propositions de loi ont visé à définir et protéger « le secret des affaires » en 2009, 2011, 2014 et plus récemment dans le projet de loi Macron ; mais aucune n’a abouti.
Cependant, les choses ne devraient pas rester en l’état suite à l’adoption de la directive UE 2016/943 du 8 juin 2016 (JOUE L 157 du 15 juin) sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulguées (secrets d’affaires) contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites. Ce texte doit être transposé par la France d’ici au 9 juin 2018.