Assemblée générale : Qui peut la convoquer ?

Vous l’aurez compris ; notre premier article sur le thème des assemblées générales des sociétés commerciales se focalisera d’abord sur les entités habilitées à la convoquer.

Le lecteur notera que nous ne citerons volontairement pas les différents textes de lois et jurisprudences justifiant les éléments que nous évoquerons dans cet article et ceux qui vont suivre, afin de ne pas rendre la lecture trop barbante pour le quidam.
Les personnes intéressés par les références légales et jurisprudentielles exactes pourront nous la demander.

Deux points préalables pour synthétiser :

– Le droit de convoquer l’assemblée relève en fait de la compétence de certains dirigeants ou organes de la société expressément visés par la loi.

– S’il entre dans les missions du dirigeant ou de l’organe en question de décider la convocation, il ne lui est pas interdit, une fois cette décision prise, d’en confier l’exécution matérielle au secrétariat juridique de la société, qu’il aura habilité à publier les avis requis et à envoyer les lettres de convocation.

Gérants de SARL

Généralités

Dans les SARL, les assemblées sont en principe convoquées par le gérant mais la convocation n’est régulière que si elle émane d’un gérant en fonction. Un gérant démissionnaire n’a par exemple aucune qualité pour décider la convocation.

En cas de carence du gérant, cette convocation peut émaner du commissaire aux comptes, s’il en existe un, ou d’un mandataire de justice désigné à la demande des associés.

Gérant de fait

Le gérant de fait n’étant pas au nombre des personnes que l’article L 223-27, al. 2 du Code de commerce autorise à convoquer l’assemblée générale, on peut en déduire que la convocation effectuée par ce dernier est irrégulière.

Pluralité de gérants

Clause statutaire organisant la gérance

En présence de plusieurs gérants, le droit de convocation peut être librement fixé dans les statuts, et confié soit à l’un d’eux, soit à chaque gérant, soit à tous les gérants agissant collectivement.
La clause statutaire confiant à l’un des gérants le droit de convoquer l’assemblée doit être explicite. Tel n’est pas le cas de la clause autorisant un cogérant à « prendre seul et en dernier ressort toutes les décisions utiles à la marche des affaires sociales ».

La convocation ne sera alors régulière que si les statuts sont respectés.
A ainsi été déclarée irrégulière la convocation d’une assemblée générale par un seul des gérants de la société alors que les statuts exigeaient la signature de deux gérants pour cette décision.

En présence d’une clause statutaire imposant la participation de tous les gérants, si l’un des gérants refuse de participer à la convocation décidée par les autres, ceux-ci n’ont pas d’autre possibilité que de demander en justice la désignation d’un mandataire chargé de convoquer l’assemblée.

Absence d’organisation statutaire

En l’absence de clause statutaire, la convocation d’une assemblée peut être faite par chacun des gérants, conformément aux dispositions de l’article L 223-27 du Code de commerce selon lequel la convocation des associés aux assemblées « est faite par le gérant ».

Un autre gérant peut-il faire opposition à cette convocation ?
L’article L 221-4 du Code de commerce dispose certes que les gérants détiennent séparément les pouvoirs de faire tous actes de gestion dans l’intérêt de la société (sauf le droit pour chacun de s’opposer à toute opération avant qu’elle soit conclue) mais cette opposition ne vise pas la convocation d’une assemblée, acte unilatéral qui ne peut pas équivaloir à la « conclusion d’une opération ».

Exemple : Dans un cas où les statuts d’une SARL gérée par trois gérants prévoyaient que l’un d’entre eux (le gérant A) avait qualité pour « prendre seul et en dernier ressort toutes les décisions utiles à la marche des affaires sociales, mais à charge de consulter les autres gérants, sauf le cas d’urgence », les termes ambigus de cette clause doivent être interprétés comme concernant seulement la gestion de la société et non le fonctionnement des organes sociaux.
En conséquence, en application des articles 49 et 13 de la loi du 24 juillet 1966, les deux autres gérants ont pu convoquer régulièrement l’assemblée, sans le concours du gérant A, l’opposition de celui-ci ne constituant pas l’opposition à la conclusion d’une opération prévue par ces textes.

La disposition des statuts d’une SARL selon laquelle « s’il existe plusieurs gérants, chacun d’eux a le droit de s’opposer à toute opération envisagée par un autre gérant avant qu’elle soit conclue » ne concerne pas la convocation aux assemblées, laquelle ne constitue pas la conclusion d’une opération. Par suite, un cogérant ne saurait se prévaloir de cette disposition pour contester la régularité de la convocation de l’assemblée annuelle des associés par l’autre cogérant, avec lequel il est en désaccord, et au cours de laquelle a été décidée sa révocation.

Dirigeants de SA

SA à conseil d’administration

Le droit de convoquer l’assemblée générale revient en priorité au conseil d’administration, organe de gestion de la société.
Il en est également ainsi après l’annulation d’une décision transformant une société anonyme en société en nom collectif et ayant démis les administrateurs de leurs fonctions : cette annulation « restitue » à la société sa forme d’origine et réinvestit ses anciens dirigeants dans leurs fonctions.

L’assemblée générale ne peut, sans porter atteinte aux pouvoirs que la loi reconnaît au conseil d’administration, ni se réunir spontanément ni usurper à son profit, pour le confier à un tiers sans qualité, le droit de convoquer les actionnaires en assemblée générale.
Cette solution résulte du principe d’« organisation hiérarchique » des pouvoirs dans la société anonyme en vertu duquel un organe social ne peut pas empiéter sur les pouvoirs que la loi attribue à un autre.
Par exemple, il n’est pas permis à une assemblée générale, fût-elle extraordinaire, d’empiéter sur le rôle dévolu au conseil d’administration.

Compétence collégiale du conseil

Le droit de convoquer l’assemblée générale appartient au conseil d’administration lui-même, en tant qu’organe collégial. Sauf cas ou exceptions rares  – qu’on n’évoquera pas ici – aucun administrateur, pas même le président du conseil, ne le possède individuellement.
Il en résulte par exemple que sont irrégulières les résolutions d’une assemblée convoquée par un administrateur ayant coopté deux autres actionnaires pour constituer le conseil d’administration.

Une fois prise la décision de convoquer l’assemblée, le conseil d’administration peut confier au président, à un administrateur ou au secrétariat juridique de la société le soin de procéder aux formalités nécessaires à la convocation (avis à publier, envoi des lettres, etc.).

Conseil d’administration régulièrement constitué

Pour être régulière, la convocation de l’assemblée des actionnaires doit émaner d’un conseil d’administration régulièrement constitué. Tel n’est pas le cas si le conseil a été irrégulièrement nommé ou si ses pouvoirs sont expirés par suite de l’arrivée du terme du mandat des administrateurs.
De même, est irrégulière la convocation émanant d’un conseil dont cinq administrateurs sur six sont réputés démissionnaires d’office faute pour eux de posséder le nombre d’actions fixé par les statuts.

De même, la convocation est irrégulière si le nombre des administrateurs est devenu, par suite de démissions ou de décès, inférieur au minimum prévu par la loi. Dans cette hypothèse, les administrateurs restants doivent convoquer les actionnaires en assemblée mais seulement afin de compléter l’effectif du conseil.

Dans le cas où le nombre des administrateurs est demeuré inférieur au minimum prévu par les statuts au-delà des trois mois dont dispose le conseil d’administration pour régulariser la situation, les administrateurs restants disposent du même pouvoir.
A défaut de convocation par les administrateurs restants, tout intéressé peut demander en justice la désignation d’un mandataire chargé de convoquer l’assemblée.

La convocation d’une assemblée par un conseil d’administration irrégulièrement composé peut entraîner la nullité de l’assemblée.

Aménagements statutaires

En cas de carence du conseil d’administration (faisant suite, par exemple, à une mésentente entre administrateurs), les statuts peuvent-ils prévoir que la convocation sera faite de plein droit par le président ou par un groupe d’actionnaires au nom du conseil d’administration ?

La réponse est Non : le caractère impératif de l’article L 225-103 du Code de commerce, qui énumère les titulaires, principaux ou subsidiaires, du droit de convocation, conduit à exclure la possibilité de clauses statutaires contraires et certains auteurs invoquent en ce sens le fait que le législateur n’a envisagé dans cet article l’existence de clauses statutaires qu’à propos du lieu de réunion des assemblées.

SA de type dualiste

Directoire

Au même titre que le conseil d’administration, le directoire détient, dans les sociétés de type dualiste, le droit de convoquer l’assemblée.
La décision de convocation est alors l’œuvre collective du directoire, qui est un organe collégial. Le président du directoire ne peut pas seul convoquer une assemblée, sauf cas exceptionnel d’une ordonnance du président du tribunal lui enjoignant de le faire.

Une convocation émanant d’un seul membre du directoire ne paraît pas irrégulière s’il a reçu une délégation à cet effet. Sauf clause contraire des statuts, les membres du directoire peuvent en effet, avec l’autorisation du conseil de surveillance, répartir entre eux les « tâches de la direction » au nombre desquelles figure la convocation de l’assemblée puisque l’article R 225-39 ne comporte aucune restriction.

L’article R 225-39 du Code de commerce précise par ailleurs que « cette répartition ne peut en aucun cas avoir pour effet de retirer au directoire son caractère d’organe assurant collégialement la direction de la société ».
Il en résulte que la délégation donnée à un membre du directoire n’a pas pour conséquence de retirer au directoire, en tant qu’organe collégial, le pouvoir de convoquer l’assemblée.

Pour pouvoir valablement convoquer l’assemblée, le directoire doit être régulièrement constitué. Tel n’est pas le cas si le directoire a été irrégulièrement nommé ou si ses pouvoirs sont expirés par suite de l’arrivée du terme du mandat du directoire.
A la différence du conseil d’administration, si le directoire est incomplet, il ne peut pas convoquer l’assemblée en vue de combler les postes vacants ; en effet, la nomination des membres du directoire n’appartient pas à l’assemblée générale mais au conseil de surveillance.

Si les fonctions du directoire sont assumées par un directeur général unique, ce dernier est habilité à agir seul.

Conseil de surveillance

L’assemblée générale « peut » être convoquée par le conseil de surveillance. La convocation incombant normalement au directoire, elle n’est qu‘une faculté pour le conseil de surveillance.

Le conseil de surveillance est libre d’exercer cette faculté quand il le juge bon sans avoir à mettre en demeure le directoire de procéder à la convocation. Les statuts peuvent cependant prévoir que l’assemblée sera en principe convoquée par le directoire et que le conseil de surveillance ne pourra intervenir qu’en cas de carence ou de refus du directoire de procéder à la convocation.

Pour pouvoir valablement convoquer l’assemblée, le conseil de surveillance doit être régulièrement constitué. Les observations que nous avons faites, à cet égard, au sujet du conseil d’administration sont transposables.

Prochain article…

Nous avons vu ici, que la convocation d’une assemblée générale peut être mise en oeuvre par les dirigeants de sociétés commerciales.
Notre prochain article évoquera la possibilité pour les associés et actionnaires de convoquer également une assemblée générale.

A bientôt pour le second article de cette série.