08Nov

À quelles conditions l’employeur peut-il surveiller les communications en ligne des salariés ?

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 À quelles conditions l’employeur peut-il surveiller les communications en ligne des salariés ?

Saisie pour la deuxième fois d’un litige de droit roumain opposant un salarié licencié pour avoir utilisé à des fins personnelles un compte de messagerie dédié au service clientèle de son employeur, la CEDH, réunie cette fois en Grande chambre, sa formation solennelle, précise les conditions du nécessaire équilibre, en matière de contrôle des communications électroniques des salariés, entre le droit légitime de l’employeur à opérer un tel contrôle et celui des salariés au respect de leur vie privée et du secret de leurs correspondances garantis par l’article 8 de la convention EDH.

Le contexte du litige

Les faits du litige, de droit roumain, sont connus. L’affaire avait en effet déjà été examinée par la Cour de Strasbourg début 2016 : un salarié roumain avait été licencié pour avoir utilisé, à des fins personnelles, un compte de messagerie instantanée ouvert à son nom à la demande de l’employeur pour échanger avec les clients de l’entreprise. Or, le règlement intérieur de celle-ci interdisait toute utilisation d’internet ou des outils professionnels à des fins personnelles. Convoqué pour donner des explications sur son utilisation de cette messagerie, l’intéressé avait prétendu dans un premier temps qu’il s’agissait de communications professionnelles. Mais l’employeur avait pu le contrecarrer en présentant 45 pages d’enregistrements, effectués en temps réel, des communications échangées par l’intéressé avec son frère et sa fiancée, dont certaines avaient un caractère intime. Le salarié s’était alors plaint d’une violation du secret de ses correspondances et d’une atteinte à sa vie privée.

Saisie du recours de ce dernier, la CEDH avait conclu à l’absence de violation de l’article 8 de la convention européenne des droits de l’Homme garantissant le droit au respect de sa vie privée et du secret de ses correspondances. Elle avait jugé qu’il était légitime qu’un employeur souhaite vérifier que ses salariés accomplissent bien leurs tâches professionnelles durant leurs heures de travail, et avait estimé que l’intrusion dans la vie privée du salarié pouvant résulter de la surveillance par l’employeur d’un compte de messagerie professionnelle n’était pas condamnable en soi. Le contrôle de l’employeur avait à l’époque été considéré raisonnable (CEDH 12-1-2016 n° 61496/08 : RJS 5/16 n° 387, chronique A. Gardin p. 339).

Le salarié ayant formé un recours contre cette décision, la Cour de Strasbourg se prononce cette fois en formation de Grande chambre et précise tout d’abord, comme en 2016, que la surveillance par l’employeur des communications électroniques du salarié sur son lieu de travail, dont certaines peuvent concerner sa vie privée, relève bien du champ d’application de l’article 8 de la Convention EDH.

La CEDH délivre un guide pour les juges nationaux

Concernant le respect de l’effectivité du droit à la vie privée et au secret des correspondances, la Cour énonce dans son nouvel arrêt du 5 septembre 2017 un certain nombre de préceptes et délivre une feuille de route à destination des juridictions nationales chargées d’opérer une mise en balance entre ces droits et celui pour l’employeur de contrôler le salarié en vue d’assurer le bon fonctionnement de l’entreprise.

Les juges nationaux doivent ainsi s’assurer que la mise en place par un employeur de mesures de surveillance de la correspondance et des autres communications des salariés s’accompagne de garanties adaptées et suffisantes contre les abus. Pour ce faire, ils doivent examiner les facteurs suivants, que la Cour liste sous forme de questions à se poser :

-Le salarié a-t-il été préalablement informé de la possibilité d’une surveillance par l’employeur de ses communications et de la mise en place d’une telle surveillance ?

-Quelle est l’étendue de la surveillance opérée par l’employeur et le degré d’intrusion dans la vie privée du salarié ? (surveillance du flux ou du contenu des communications, portant sur l’intégralité des communications ou seulement une partie d’entre elles, caractère limité ou non dans le temps, etc) ;

-L’employeur justifiait-il de motifs légitimes autorisant la surveillance des communications du salarié et l’accès à leur contenu ? Etant entendu que plus la surveillance est invasive, plus les justifications avancées doivent être sérieuses ;

Elle estime insuffisant le contrôle des juges roumains

Examinant les faits de l’espèce à la lumière de ces questions, la CEDH fait plusieurs reproches aux juges roumains.

En premier lieu, ces derniers n’ont pas vérifié que le salarié avait été préalablement averti par l’employeur que ses communications via le compte de messagerie instantanée pourraient être surveillées. Pas de vérification non plus qu’il avait été informé ensuite de la nature et de l’étendue de la surveillance dont il avait fait l’objet, ainsi que du degré d’intrusion dans sa vie privée et sa correspondance. L’examen de l’étendue de la surveillance effectuée apparaissait pourtant d’autant plus important dans cette affaire du fait que l’employeur avait enregistré en temps réel l’intégralité de ses communications sur la période de surveillance, y avait eu accès et les avait imprimées.

Concernant les motifs susceptibles de légitimer une surveillance des communications des salariés, la Cour relève que la cour d’appel roumaine n’a pas déterminé quel était concrètement le but d’une surveillance aussi stricte. Certes, en première instance, les juges nationaux avaient fait état de raisons de sécurité, telle la nécessité d’éviter une atteinte aux systèmes informatiques de l’entreprise, la mise en cause de la responsabilité de l’entreprise en cas d’activité illicite et la révélation de ses secrets commerciaux. Mais la CEDH considère qu’il ne peut s’agir que d’indications théoriques car le salarié ne s’est pas vu reprocher d’avoir exposé l’entreprise à l’un de ces risques. En outre, la cour d’appel n’a pas abordé cette question.

La CEDH en déduit que les autorités judiciaires roumaines ont failli à déterminer d’une part quelles raisons concrètes avaient justifié la mise en place des mesures de surveillance et, d’autre part si des mesures moins intrusives que l’accès au contenu des communications du salarié auraient pu être mises en place.

Notons qu’il est également reproché aux juges nationaux de ne pas avoir vérifié si l’employeur n’avait pas déjà eu accès au contenu des communications en cause au moment où il a convoqué le salarié pour qu’il donne des explications sur son usage de la messagerie instantanée. La Cour n’est pas favorable à ce que l’accès au contenu des communications puisse se faire à n’importe quel moment de la procédure disciplinaire.

Au final, pour la Cour de Strasbourg, les autorités roumaines n’ont pas protégé de manière adéquate le droit du salarié au respect de sa vie privée et de sa correspondance et n’ont donc pas ménagé un juste équilibre entre les intérêts en présence, ce dont il découle une violation de l’article 8 de la Convention EDH.

Quelle portée l’arrêt a-t-il en droit français ?

En France, la loi prescrit que les moyens de contrôle utilisés par l’employeur ne doivent pas apporter aux droits et libertés des salariés des restrictions disproportionnées et non justifiées par la nature de la tâche à accomplir (C. trav. art. L 1121-1). De plus, la mise en place d’un dispositif de surveillance des salariés doit faire l’objet, préalablement à sa mise en œuvre, d’une information-consultation du comité d’entreprise (C. trav. art. L 2323-47) et d’une information des salariés concernés (C. trav. art. L 1222-4), sans compter les obligations résultant de la loi Informatique et libertés (déclaration à la Cnil, information du salarié sur la finalité du dispositif, etc). Les exigences de proportionnalité et de transparence posées par la CEDH sont donc déjà prévues par notre droit interne.

A noter : selon le projet d’ordonnance relative à la nouvelle organisation du dialogue social et économique dans l’entreprise, le comité social et économique (CES), nouvelle instance unique de représentation du personnel appelée à remplacer les délégués du personnel, le comité d’entreprise et le CHSCT, serait informé et consulté sur les moyens ou techniques permettant un contrôle de l’activité des salariés dans les même conditions que l’est actuellement le comité d’entreprise en vertu de l’article L 2323-47, al. 3 du Code du travail.

Par ailleurs, la chambre sociale de la Cour de cassation a dégagé en la matière une jurisprudence soucieuse du respect de l’équilibre entre le droit de contrôle des salariés, inhérent au pouvoir de direction de l’employeur, et le droit des salariés au respect de l’intimité de leur vie privée (même au temps et au lieu de travail : Cass. soc. 2-10-2001 n° 99-42.942 FS-PBRI : RJS 12/01 n° 1394). De cette jurisprudence, très abondante, il se dégage que l’employeur peut consulter librement les courriels reçus ou transmis par le salarié via la messagerie professionnelle mise à sa disposition pour les besoins de son travail, sauf disposition contraire du règlement intérieur (Cass. soc. 26-6-2012 n° 11-15.310 F-PB : RJS 10/12 n° 761) ou sauf si le salarié les a identifiés comme étant personnels (Cass. soc. 15-12-2010 n° 08-42.486 F-D : RJS 2/11 n° 92). Dans ce dernier cas, l’employeur ne peut pas les consulter hors la présence de l’intéressé, même si l’utilisation non professionnelle de la messagerie a été interdite (Cass. soc. 2-10-2001 n° 99-42.942 FS-PBRI : RJS 12/01 n° 1394).

Il est vrai que, s’agissant d’un compte de messagerie instantanée, comme dans l’affaire soumise à la CEDH, l’identification du caractère personnel des communications peut toutefois s’avérer techniquement difficile voire impossible sans accès au contenu des communications.

Notons aussi que la Cour de cassation juge que même valablement consultés, les messages du salarié qui revêtent un caractère privé ne peuvent pas être invoqués devant le juge civil, à l’appui d’une sanction disciplinaire notamment (Cass. soc. 2-2-2011 n° 09-72.449, 09-72.450 et 09-72.313 F-D : RJS 4/11 n° 289).

Avis : pour les raisons exposées ci-dessus, l’arrêt de la CEDH du 5 septembre 2017 ne devrait pas en principe entraîner la nécessité d’une évolution majeure de la jurisprudence de la Cour de cassation. Cependant, il pourrait nourrir des débats notamment sur les motifs avancés par l’employeur pour justifier la surveillance des communications de salariés, en fonction de l’ampleur de cette surveillance.

Remerciements : Merci à 

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Lecrivaine

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