Assemblée générale : Convocation du commissaire aux comptes

08Fév

Assemblée générale : Convocation du commissaire aux comptes

Sociétés Anonymes

A défaut de convocation par le conseil d’administration (ou par le directoire), l’assemblée peut être convoquée par les commissaires aux comptes (C. com. art. L 225-103, II-1°).

Carence de l’organe normalement habilité à convoquer : L’intervention des commissaires aux comptes est subordonnée à une carence du conseil d’administration ou du directoire, organes normalement chargés de convoquer l’assemblée. En revanche, la loi ne subordonne pas l’intervention des commissaires à l’urgence de la réunion.

La compétence des commissaires aux comptes étant subsidiaire, ces derniers ne peuvent convoquer l’assemblée qu’après avoir vainement requis sa convocation du conseil d’administration ou du directoire par lettre recommandée AR.
L’accomplissement d’une telle formalité permettra au commissaire de prouver la carence des dirigeants si la mise en demeure reste vaine.

Dans les SA de type dualiste, même si aucun texte ne l’impose, il est prudent de s’adresser également au conseil de surveillance qui est compétent pour procéder à la convocation.

Motifs de la convocation : La convocation par les commissaires aux comptes doit être justifiée ; ils sont d’ailleurs tenus d’en exposer les motifs dans un rapport lu à l’assemblée. La convocation ne doit pas aboutir à une immixtion abusive dans la gestion de la société.

Il a été admis par les tribunaux que les commissaires aux comptes avaient agi régulièrement en convoquant les actionnaires en assemblée générale dans les cas suivants :

– lorsque les pouvoirs du conseil étaient expirés et qu’aucune assemblée n’avait été tenue depuis six ans

– en cas de mésentente entre administrateurs

– en cas d’existence de deux conseils d’administration prétendant gérer la société ou encore d’inexistence de tout conseil.

De même, ne constitue pas une immixtion abusive dans la gestion de la société la convocation par le commissaire aux comptes d’une assemblée afin de lui soumettre des solutions propres à mettre fin aux graves dissentiments existant entre les dirigeants sociaux.

En revanche, est irrégulière la convocation faite par le commissaire aux comptes, cédant à l’injonction de l’actionnaire majoritaire, alors qu’il n’y a pas carence du conseil d’administration.

Dans une affaire, le président du conseil d’administration d’une société anonyme avait convoqué pour le 3 octobre 2003 une assemblée ayant pour ordre du jour le remplacement d’administrateurs démissionnaires, dont il faisait partie, puis avait ajourné cette assemblée en raison d’une incertitude sur la régularité d’un pouvoir.
Le 7 octobre, le président avait alors convoqué le conseil d’administration, pour le 13 du même mois, en vue de le consulter sur la réunion d’une nouvelle assemblée générale.
Le 10 octobre, faisant valoir que l’ajournement de l’assemblée avait eu lieu dans des conditions qu’il contestait, le commissaire aux comptes avait procédé, sur le papier à en-tête de la société, à une nouvelle convocation de l’assemblée pour le 16 octobre dans les locaux de son cabinet à Paris.

Lors de la réunion du conseil d’administration du 13 octobre, le président du conseil d’administration avait informé le commissaire aux comptes qu’il lui serait impossible de participer à l’assemblée le 16 octobre car il devait se présenter à Chambéry sur convocation de justice. Le commissaire aux comptes avait néanmoins maintenu sa convocation, expliquant qu’il avait été « mis en demeure » par l’actionnaire majoritaire de convoquer une nouvelle assemblée sans tenir de conseil d’administration intermédiaire. Malgré l’opposition du conseil, une assemblée générale s’était tenue le 16 octobre, au cours de laquelle les administrateurs avaient été révoqués.

Dans ces conditions, la révocation décidée par l’assemblée doit être annulée et le commissaire aux comptes condamné à indemniser le président du conseil d’administration de la perte de sa rémunération et de l’atteinte portée à sa réputation, pour les raisons suivantes :

– il n’entrait pas dans les fonctions du commissaire aux comptes d’émettre un avis sur le caractère fondé ou non de la décision du président d’ajourner l’assemblée ;

– l’existence d’un conflit entre les actionnaires n’autorisait pas le commissaire à se substituer au conseil d’administration, alors que celui-ci fonctionnait normalement puisque le président l’avait réuni sans tarder pour statuer sur la convocation d’une nouvelle assemblée ;

– la convocation de l’assemblée par le commissaire aux comptes n’était pas régulière puisqu’il n’avait même pas attendu de savoir si le conseil d’administration réunirait ou non une nouvelle assemblée ;

– le commissaire n’avait pas renoncé à la tenue de l’assemblée alors que le président, concerné personnellement par l’ordre du jour, lui avait fait part de son absence inévitable ;

– en convoquant l’assemblée au seul avantage et à la demande des actionnaires majoritaires, le commissaire avait manqué à son devoir d’indépendance ;

– la révocation avait été décidée sans préavis et sans laisser aux administrateurs la possibilité de présenter leurs explications.

Pluralité de commissaires : Lorsque plusieurs commissaires ont été nommés, ils doivent se mettre d’accord sur la convocation de l’assemblée.
S’ils n’y parviennent pas, l’un d’eux peut demander au président du tribunal de commerce statuant en référé l’autorisation de procéder à cette convocation, les autres commissaires et le président du conseil d’administration ou du directoire dûment appelés.
L’ordonnance du président, qui fixe l’ordre du jour, n’est susceptible d’aucune voie de recours.

Ces dispositions paraissent impératives et semblent exclure la possibilité d’aménager dans les statuts le règlement des désaccords entre commissaires sous une autre forme.

Modalités de tenue de l’assemblée : Le commissaire aux comptes ayant pris l’initiative de convoquer l’assemblée peut fixer l’ordre du jour et choisir un lieu de réunion autre que celui prévu par les statuts.
Les frais entraînés par la réunion de l’assemblée ne sont pas à la charge des commissaires aux comptes mais de la société.

Procédure d’alerte : Si le commissaire aux comptes qui a relevé des faits de nature à compromettre la continuité de l’exploitation de l’entreprise n’obtient pas de réponse de la part du président du conseil d’administration ou du directoire ou si, malgré les décisions prises, il constate que la continuité de l’exploitation demeure compromise, il invite le président du conseil d’administration ou du directoire à faire délibérer une assemblée générale sur les faits relevés.

En cas de carence du conseil d’administration ou du directoire, le commissaire aux comptes convoque l’assemblée générale dans un délai de huit jours à compter de l’expiration du délai imparti au conseil d’administration ou au directoire. Le commissaire fixe l’ordre du jour de l’assemblée et peut, en cas de nécessité, choisir un lieu de réunion autre que celui éventuellement prévu par les statuts, mais situé dans le même département (art. précité).
Les frais entraînés par la réunion de l’assemblée sont à la charge de la société..

SARL

Carence du gérant : En cas de carence du gérant, c’est au commissaire aux comptes, s’il en existe un, qu’il appartient de faire le nécessaire.
Le commissaire aux comptes est tenu de pallier la carence du gérant, peu important qu’il ait été désigné volontairement par les associés ou sur décision judiciaire ou qu’il officie dans une société tenue à l’obligation légale d’avoir un commissaire aux comptes.

La compétence du commissaire aux comptes est subsidiaire de celle du ou des gérants ; elle suppose l’inertie de ces derniers.
Aussi, bien qu’aucun texte ne l’exige, paraît-il opportun que le commissaire aux comptes, avant de convoquer l’assemblée, mette le ou les gérants en demeure par lettre recommandée de procéder eux-mêmes à cette convocation.

Signalons d’ailleurs que la loi n’interdit nullement aux associés de SARL d’insérer dans les statuts des dispositions organisant une telle mise en demeure préalable du gérant.

En cas de pluralité de commissaires, les principes énoncés pour les SA nous paraissent transposables.

Procédure d’alerte : La convocation de l’assemblée par le commissaire aux comptes peut intervenir dans le cadre de la procédure d’alerte lorsque sont constatés des faits de nature à compromettre la continuité de l’exploitation et que le gérant, invité par le commissaire à soumettre ces faits à l’assemblée générale, ne procède pas à la convocation de celle-ci.
Les développements consacrés aux SA sur ce point sont transposables aux SARL par identité de textes sur les modalités de cette convocation.

Décès du gérant unique : En cas de décès du gérant unique, le commissaire aux comptes a la faculté de convoquer l’assemblée générale, mais à seule fin de le remplacer.
Cette faculté n’est ouverte qu’en vue de la désignation d’un nouveau gérant.

Prochain article de notre série sur les assemblées générales…

Notre prochain article évoquera les difféDomaine de compétence des assemblées générales ordinaires et extraordinaires